近期的阜興系私募爆雷事件中，如何界定商業(yè)銀行作為托管人在私募基金管理中的職責，一旦發(fā)生風險事件，托管人又需承擔什么責任，成為各界熱議的焦點！
有必要理性探討商業(yè)銀行作為托管人在私募基金管理中的權責問題，以免這種法律規(guī)制約束過輕，托管成“脫管”，助長行業(yè)以收取“通道費”獲利，挫傷投資者對資本市場的信心。
自美國通過《1940年投資公司法》創(chuàng)設基金資產(chǎn)的獨立存管以來，這一旨在保護投資安全、隔離資產(chǎn)風險的制度從公募領域拓展到私募領域，被廣泛運用于各類資產(chǎn)管理業(yè)務/產(chǎn)品中，成為保護投資者合法權益的一項重要機制。從實踐來看，商業(yè)銀行始終占據(jù)托管行業(yè)的大頭，發(fā)揮著積極作用。截至2017年末，中國銀行業(yè)資產(chǎn)托管規(guī)模達141.5萬億元，較上年增長16.06%；投資組合達19.64萬個，較上年增長24.04%；托管資產(chǎn)占金融機構存款總量的比重和占銀行業(yè)資產(chǎn)總額的比重分別達83.6%、57.57%，托管費已成為銀行表外業(yè)務新收入的重要來源。
也因此，有必要理性探討商業(yè)銀行作為托管人在私募基金管理中的權責問題，以免這種法律規(guī)制約束過輕，托管成“脫管”，助長行業(yè)以收取“通道費”獲利，挫傷投資者對資本市場的信心；也防范這種法律規(guī)制問責過嚴，托管變剛兌，誘發(fā)銀行的逆向選擇和投資者的道德風險，戕害資管市場的繁榮昌盛。
一、《證券投資基金法》可適用于私募基金
2012年《證券投資基金法》修改時，打破了該法自2003年頒布以來一直以公募基金為調(diào)整對象的模式，將非公開募集基金（俗稱私募基金）納入到調(diào)整范圍，后者的可投資范圍也一舉突破公募基金只能投資于上市交易的股票、債券及證券監(jiān)管部門規(guī)定的其他證券及其衍生品種的局限，根據(jù)證監(jiān)會2014年發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定，拓展到“買賣股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的”，成為名副其實的“投資基金”，而不僅僅是老基金法下狹義的“證券投資基金”。
在監(jiān)管理念上，公募基金面向普通百姓募集資金，《證券投資基金法》因此從基金管理人、托管人、募集與投資運作、信息披露及基金份額持有人大會等方面做出詳盡的強制性規(guī)定，以更好地保護公眾投資者。而私募基金主要面向具有風險識別和承擔能力的合格投資者募集，在投資運作上賦予管理人更多的自由度，以彰顯其專業(yè)能力和效率謀求更高收益。由此，在私募基金投資者與基金管理人、受托人的關系處理上，未直接套用法律給公募基金設定的法律框架，而是交由他們通過基金合同約定，體現(xiàn)當事人意思自治并為自己行為負責的規(guī)制理念。正是在這種靈活性、專業(yè)性、效率性與適度風險承擔的綜合作用下，我國近年來呈現(xiàn)出了私募投資熱，特別是在創(chuàng)業(yè)和創(chuàng)新浪潮中，不少高凈值投資者的資金通過私募基金的運作，直接或間接投向了未上市公司股權或資產(chǎn)收益權等非標資產(chǎn)，演繹出中國語境下“儲蓄轉(zhuǎn)投資”的特殊道路。
基于公募基金和私募基金的重大區(qū)別，《證券投資基金法》適用上的一個誤區(qū)是將其中有關公募基金的強制性要求全盤套用于私募基金，戕害私募基金的規(guī)制本意，但更要避免滋生《證券投資基金法》不適用于私募基金這種矯枉過正的想法。作為證券投資基金業(yè)的基本法，《證券投資基金法》在總則部分，對當事人之間的法律關系、基本權責、基金財產(chǎn)獨立性、投資者權益保障及行業(yè)監(jiān)督管理等作出統(tǒng)攝全局的規(guī)定，是所有基金得以生存和發(fā)展的法律根基，作為被調(diào)整對象之一的私募基金，予以遵守是應有之意，也是當事人維護其合法權益的最終保障。更何況，從實踐來看，諸多私募基金合同在第一條引用了《證券投資基金法》作為設立依據(jù)，合同內(nèi)容不少部分參考或照抄了公募基金的相關規(guī)定，充分體現(xiàn)出當事人各方對《證券投資基金法》理念和規(guī)則的認同。在這個意義上，尊重當事人的選擇，適用《證券投資基金法》的樣板規(guī)定也就顯得順理成章。
二、托管人在私募基金管理中負有受托責任
投資者、管理人和托管人三者如何架構資產(chǎn)管理中的法律關系，在世界范圍內(nèi)并無定論，各國往往根據(jù)國情和法制尋求最具優(yōu)勢的法律結(jié)構，國際證監(jiān)會組織（IOSCO）在其發(fā)布的《集合投資計劃監(jiān)管原則》中也未給出唯一答案。在汲取各國經(jīng)驗的基礎上，我國采用“一元信托”模式來構建契約型基金中投資者、管理人和托管人三者之間的法律關系，其中投資者是信托委托人和受益人，管理人、托管人都是受托人，并通過共同簽署契約型基金（信托）合同而實現(xiàn)。
據(jù)《信托法》起草組成員的介紹，“托管”一詞屬于我國上世紀末的創(chuàng)設，是在2001年《信托法》出臺前未建立“受托人”的概念下對國外“受托人和保管人”的合稱，意為“受托保管”，并被《證券投資基金法》規(guī)定于第3條第二款中，即“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責”。
從《證券投資基金法》第19條和第36條的規(guī)定來看，管理人和托管人的職責各有側(cè)重：前者主要在于運用專業(yè)能力“忠實”而“勤勉盡責”地管理、運用受托財產(chǎn)，后者主要在于保管資產(chǎn)和投資監(jiān)督，以及基于這些職能和法律要求而衍生的清算交割、估值核算、信息披露、保管賬冊資料等。
這種職責區(qū)分實際源于功能分離的監(jiān)管理念，將管理人為運作基金而統(tǒng)攝的全部職責分解為銷售、投資、保管、核算、監(jiān)督、信息披露等各個環(huán)節(jié)，并適當分工給不同機構獨立行使（同時避免他們之間的關聯(lián)關系和利益沖突），既可緩解信息不對稱和引入監(jiān)督機制，防范管理人挪用或侵占基金資產(chǎn)，更可幫助管理人擺脫繁冗的事務管理工作，集中優(yōu)勢發(fā)揮專業(yè)投資能力，為投資者創(chuàng)造更多價值。2012年《證券投資基金法》修改時專門引入“第十一章基金服務機構”，以及2017年基金業(yè)協(xié)會發(fā)布《私募投資基金服務業(yè)務管理辦法（試行）》等，都是這一監(jiān)管理念的體現(xiàn)。當然，為更好地保護公眾投資者，公募基金中“管理”與“托管”兩類職責的分部門執(zhí)行，成為強制性要求；而私募基金則可靈活選擇，以托管人托管為根本，以基金合同另有約定為例外。從實踐來看，基金合同做了托管約定的，許多是由管理人統(tǒng)領這項職責。
盡管管理人和托管人同為基金合同當事人和受托人，但不宜把他們理解為《信托法》第31條、第32條規(guī)定的“共同受托人”，并要求他們對第三人所負債務承擔連帶清償責任。其一，《證券投資基金法》第3條第二款只規(guī)定了它們“履行受托職責”而非“共同受托”；其二，如上所述，法律規(guī)制的本意是職責分離而非合并或替代，如此才能發(fā)揮監(jiān)督與制衡作用，《證券投資基金法》第35條也明確規(guī)定“基金托管人與基金管理人不得為同一機構，不得相互出資或者持有股份”。其三，從共同受托的民事行為要素分析，需要他們有共同的意思表示與共同行動或者一方的行為效果及于另一方，但顯然“管理”與“托管”無法等同視之，其所引發(fā)的責任也未必一一相關，無法推導出承擔連帶責任的必然結(jié)論。
三、私募基金合同約定托管人權責的優(yōu)先性與有限性
私募基金以彰顯管理人的專業(yè)能力著稱，在投資運作上更具靈活性?？紤]到私募基金是向不同于一般公眾的合格投資者募集，法律在如何募集和管理基金上賦予了當事人更多的自由度。因此，《證券投資基金法》在“非公開募集基金”專章中充分貫徹當事人意思自治，只對基金事務規(guī)定最低限度要求，強調(diào)基金合同的優(yōu)先性，允許當事人（主要是管理人提供格式合同）在基金運作方式、托管、資產(chǎn)投資、收益與風險分擔等方面自行定制，守住不違法違規(guī)的基本底線。
然而，基金募集、運作與管理涉及千頭萬緒的事務，管理人如要提供完全個性化的基金合同，其精力投入自不待言，可能最終的效果也未盡人意，這本身其實也是私人合同用于解決一般性投資問題的固有局限。也因此，管理人雖可充分自由定制基金合同，但實踐中卻常采用補遺的手法，填補私募基金合同的空白或不足，也即適當套用更成熟的公募基金的相關法律規(guī)定完善私募基金合同，并在此基礎上進行調(diào)整或者適度變通?？陀^上這種操作也更能博得投資者的信賴。
需要注意的是，當基金合同未另有約定，私募基金交由托管人托管的情況下，是否允許私募基金合同限縮或調(diào)整《證券投資基金法》第36條關于托管人職責的規(guī)定？答案無疑是肯定的，這一方面是私募基金當事人意思自治的延伸使然；另一方面考察法制史，第36條從2003年《證券投資基金法》頒布之后只字未改地被沿用至今，早已烙上公募基金的深刻印記，要求全面地適用于私募基金不僅不合理，也可能降低其靈活度和吸引力，有悖立法本意。當然，這種修改應以不損害托管的基本職能為底線，不能動搖核心的保管、監(jiān)督和核查功能。
四、追究銀行托管責任的合理路徑與限度
追究責任的正當性，在于回到責任對應的職責起點，并證成職責履行與損失發(fā)生之間必然、直接的因果關系。如上所述，私募基金由銀行擔任托管人的，其將根據(jù)法律和基金合同的約定履行托管職責，具體的權能包括保管資產(chǎn)、投資監(jiān)督、估值核查等。在私募基金管理人失聯(lián)而無法盡管理之責的情況下，更要尊重和遵守《證券投資基金法》區(qū)分“管理”與“托管”職責的本意，避免以托管責任替代管理責任或搞“共同受托”的連坐，混淆是非。惟有如此，才能懲惡揚善，真正地督促各市場中介歸位盡責，實現(xiàn)用市場化而非行政化手段處置風險，形成良好循環(huán)。
當然，如果投資損失的造成是托管人瀆職或者故意行為導致的，那么也不應使有過錯的托管人的責任“脫法”。基于私募基金合同，投資者可以起訴托管銀行，但如何證明損失與托管銀行履職之間的因果關系，會是維權的最大挑戰(zhàn)。從現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，托管的職責雖有，但大多抽象而概括，即使是《證券投資基金托管業(yè)務管理辦法》中“托管職責的履行”部分也不夠詳盡，更何況投資者作為基金運作的外部人，沒有機會考察托管銀行的行為并取證。因此，司法上對投資者的保護，常常對“招牌理論”下提供專業(yè)服務的金融機構，適用舉證責任倒置的做法。也即由托管銀行舉證證明其如何依法依約履行了托管之職，投資損失即使在缺乏托管履職的情況下也會發(fā)生（否定二者之間的因果關系）等，將托管人履職的真相公開作為具體個案裁決的基礎。如果認定托管有責，那么需進一步衡量這種失職對損失形成的影響程度并考慮銀行收取的有限托管費，避免其最終承擔的責任與預期所得嚴重失衡，那將有違法律正義并可能戕害托管行業(yè)。
五、托管銀行在風險事件處理中的可為之處
托管人與管理人作為受托人，都對投資者負有受托責任，當風險事件發(fā)生時，托管人的這一責任并不因為管理人的失聯(lián)而同步中止或終止。深究托管職責的本意，是借助獨立第三方的力量確?；鹳Y產(chǎn)在物理和法律意義上的安全與完整，當爆發(fā)風險時，托管職責中的投資監(jiān)督和估值核算的功能下降，但資產(chǎn)保管和信息披露的功能卻加強了。換言之，即使沒有管理人，托管人也應繼續(xù)承擔其托管職責，為受益人的利益最大化行事，采取諸如臨時止付、凍結(jié)賬戶等有效措施，固化法律關系并保存相關證據(jù)，避免基金資產(chǎn)因此進一步擴大損失，否則托管銀行應為此承擔相應的賠償責任。
作為私募基金的托管人，商業(yè)銀行保有基金交易、收益分配等方面的信息和資料，在發(fā)揮估值核查等功能中，更可能與基金的全部投資者建立起有效聯(lián)系。風險處置貴在神速，當基金管理惡化可能導致基金合同終止及清算時，可以基于其與管理人之間除監(jiān)督之外的協(xié)作關系，發(fā)揮既往的便利，商請商業(yè)銀行統(tǒng)計投資者情況。
從《證券投資基金法》第36條的內(nèi)容來看，托管人只有“按照規(guī)定”才負有召集基金份額持有人大會的職責，公募基金的托管人根據(jù)該法第83條第一款的“規(guī)定”負有該項職責，卻不適用于私募基金，除非私募基金合同對這種情形做了約定。但排除托管銀行這一職責的強制性并不意味著其無有可為，至少在投資者維權上，作為投資者的受托人，托管銀行有義務提供托管方面的證據(jù)資料予以協(xié)助。